Het huwelijk is een instituut dat ver teruggaat. Hoewel uit de prehistorie weinig bekend is, komt het huwelijk in enige vorm voor in iedere vorm van hedendaagse of oude beschaving. Het huwelijk, en daarmee met geboorte en overlijden de belangrijkste rechtsfeiten in het familierecht, is traditioneel de vrijbrief om seks te mogen hebben en heeft derhalve niet aan populariteit ingeboet. Kinderen gelden daarbij als een logisch maar niet per se gepland gevolg.

Met het huwelijk werd ook het afstammingsrecht geboren. In meer of mindere mate kende iedere beschaving regels omtrent huwelijk en het einde daarvan. Traditioneel stamt onze cultuur af van een  joods-christelijke en een Grieks-Romeinse pijler. Facetten van beide culturen en daarmee rechtssystemen zijn dan ook in ons familierecht nog tot op de dag van vandaag terug te vinden.

In welk rechtsstelsel dan ook, het voornaamste uitvloeisel van het huwelijk is dat de uit dat huwelijk geboren kinderen een juridisch vader hebben. Om die reden wordt vrouwelijk overspel traditioneel veel zwaarder afgekeurd dan mannelijk overspel. Zo bestraft het oude Israëlitische recht het met de doodstraf, terwijl de man slechts een schadevergoeding verschuldigd is aan de vader van het meisje voor zover diens  dochter ongehuwd was. Overigens werd een en ander zelden in de praktijk gebracht daar de waarneming van twee getuigen op heterdaad hiertoe vereist was, en seks ook in het Oude Israël doorgaans plaatshad achter gesloten deuren.

Huwelijksrecht

In de periode na de val van het Romeinse Rijk ontstond een opmerkelijke tegenstelling in het huwelijksrecht waarbij de religieuze pijler voortdurend in balans moest worden gebracht met de juridisch-contractuele pijler. Doorgaans werd een huwelijk uitsluitend kerkelijk voltrokken en was er geen burgerlijk huwelijk nodig om rechtskracht voor de wereldse overheid te verkrijgen. In de Republiek gold een de facto monopolie op huwelijksvoltrekking door de Nederduits Gereformeerde Kerk. Elders voltrokken huwelijken werden ook aldaar ingeschreven. Kinderen geboren uit dat huwelijk waren vervolgens gewettigd.

Maar, uiteraard werden niet alle kinderen geboren in huwelijks verband. Het ‘onechte kind’, de bastaard, heeft een lange geschiedenis. De gebruikelijke gang van zaken week in wezen niet veel af van de huidige: de vader moest het kind erkennen. In de meeste steden gold bovendien dat de verklaring van de moeder tijdens de bevalling over wie de vader van het kind was, op het woord werd geloofd. De gedachte daarachter was dat men tijdens de bevalling, een niet ongevaarlijke aangelegenheid in die dagen, met de dood in het aangezicht geen meineed zou plegen.

Slechts in geval het vaderschap onzeker was, gold in een tijd zonder DNA-testen dat er geen biologisch vader kon worden aangewezen in rechte. Dit bleef ook langere tijd, tot de ontwikkeling van DNA, een belangrijk uitgangspunt bij gerechtelijke vaststelling van het vaderschap.

Van kerkelijk naar burgerlijk recht

Hoe dan ook, sinds het einde van de Republiek is er een hoop veranderd in het  familierecht. Huwelijk werd geïnstitutionaliseerd middels een burgerlijk huwelijk, net als echtscheiding. De opvolgende regelingen van de woelige jaren tussen 1795 en 1815 resulteerden uiteindelijk in 1837 in ons eigen Burgerlijk Wetboek.

In die tijd gold nog steeds dat de vader van het kind in beginsel met de vrouw is gehuwd die de moeder is. Die hoofdregel is nog steeds van kracht: erkenning en gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, zijn de uitzonderingen op die regel. Nog steeds worden bovendien de meeste kinderen in het huwelijk geboren. De ouders oefenen in dat geval bovendien gezamenlijk het ouderlijk gezag over het kind uit, een uitvloeisel van de emancipatie die eerder niet in de wet terug te vinden was, daar de man gold als hoofd van het gezin.

Interessanter is de situatie wanneer de vrouw niet gehuwd is. Als gezegd heeft de vrouw van oorsprong een mogelijkheid om middels gerechtelijke tussenkomst de man te dwingen mee te betalen aan de opvoeding van het kind dat hij bij haar verwekt heeft.

Dit is niet vreemd gelet op de oorsprongstijd van de wet, waarin er geen mogelijkheden tot betrouwbare anticonceptie waren. Ook was abortus provocatus toen een ingreep die niet veilig uitgevoerd kon worden. Bovendien werd abortus in 1911 verboden, met de beruchte Zedelijkheidswetten, die ons land in één klap honderden jaren terug in de tijd zetten. In datzelfde jaar werd ook de verkoop van condooms verboden. Pas begin jaren zeventig, toen ook het eerste deel (Boek 1, Personen- en familierecht) van het Burgerlijk Wetboek werd ingevoerd, ging dit verbod van tafel.

Hoe dan ook, de man had zijn verantwoordelijkheid. Vrouwen konden immers niets doen om de zwangerschap te voorkomen of af te breken. Bovendien hadden zij doorgaans geen gelegenheid of potentieel om een inkomen te verwerven, terwijl zij tegelijkertijd de plicht hadden het (onwettige) kind te verzorgen. Tegen die achtergrond bezien is de alimentatieverplichting van de niet-getrouwde man die een slippertje heeft gemaakt niet als vreemd aan te duiden.

Emancipatie voltooid?

Dat was in 1837. Inmiddels, in 2016, is de emancipatie van de vrouw voltooid. Vrouwen mogen stemmen, zijn doorgaans hoger opgeleid dan manen en genereren in bepaalde leeftijdscategorieën zelfs meer inkomen dan mannen.

Belangrijker echter is dat vrouwen een grote controle over hun seksualiteit en zwangerschap hebben gekregen: de lijst van vrouwelijke voorbehoedsmiddelen is schier onuitputtelijk. Mocht het toch nog misgaan, dan is er de morningafterpil, en een abortusregeling die doorloopt tot ruim 5 ½ maand na de conceptie. Zwanger worden en blijven is van een uitvloeisel van een op zich niet onprettige activiteit uitgevloeid tot een bewuste keuze die gepland kan worden.

Dit terwijl de voorbehoedsmiddelen van de man zeer beperkt zijn: het condoom, dat als relatief onbetrouwbaar bekend staat, en de sterilisatie, wat een vergaande en permanente anticonceptie is. Andere anticonceptiva voor mannen staan nog in de kinderschoenen en zijn niet op de markt verkrijgbaar.

Wie als vrouw geconfronteerd wordt met een ongeplande zwangerschap staat voor een moeilijke keuze. Wie als man hiermee geconfronteerd wordt staat echter voor een voldongen feit. Alle beslissingen zijn vanaf dat moment niet meer in zijn handen. De keuzes echter die de vrouw maakt zullen voor hem voor de rest van zijn verdere leven weerslag hebben.

Nieuwe medische mogelijkheden, oude wettelijke beperkingen

Want de oude wetten uit de tijd dat zwangerschap nog niet geregeld kon worden, staan nog als een huis overeind. De vrouw heeft terecht het recht en de mogelijkheid gekregen om te beslissen over haar eigen lichaam en vruchtbaarheid, maar tegelijkertijd de voorrechten die behoorden bij de oude wet behouden.

Een vrouw die ervoor kiest het kind te houden, heeft gedurende 18 jaar recht op maandelijkse betalingen van de man. Als hij het kind niet wenst te erkennen, is er de mogelijkheid tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. De rechter zal in een dergelijk geval een DNA-test vorderen. Weigert de man deze, dan zal dat in zijn nadeel worden uitgelegd.

Want de oude wetten uit de tijd dat zwangerschap nog niet geregeld kon worden, staan nog als een huis overeind. De vrouw heeft terecht het recht en de mogelijkheid gekregen om te beslissen over haar eigen lichaam en vruchtbaarheid, maar tegelijkertijd de voorrechten die behoorden bij de oude wet behouden.

Dit terwijl gedurende het gehele proces de vrouw alle touwtjes in handen heeft. Sterker nog, zij kan de beslissing omtrent het kind laten afhangen van de financiële positie van de man en de vooruitzichten hoe die zich in de toekomst zullen ontwikkelen. De man kan niets uitrichten en moet lijdzaam toezien.

De man: geen gezag, wel betalen

Daar komt nog eens bij dat, zo de man het kind erkent of het vaderschap gerechtelijk wordt vastgesteld, hij geen gezag over het kind heeft, terwijl hij wel zal moeten betalen. Zelfs het recht op omgang is beperkt. De man kan namelijk niet gerechtelijk het vaderschap opeisen: hij kan slechts verzoeken tot vervangende toestemming voor erkenning voor zover de vrouw die onthoudt, een vervangende toestemming die de rechtbank lang niet altijd verleent.

Overigens hoeft de vrouw de verwekker zelfs niet te informeren over de zwangerschap en geboorte en heeft maar liefst tot vijf jaar na de geboorte de tijd om betaling van alimentatie op te eisen – met terugwerkende kracht!

Het gaat echter nog verder dan dit. Op het moment dat een kind verwerkt wordt in een vaste relatie – de wet spreekt nadrukkelijk niet van een huwelijk of van een samenlevingsvorm die met een huwelijk op één lijn te stellen is, de wet spreekt hier van ‘levensgezel’, wat een bewuste keuze is geweest van de wetgever – maar door een ander persoon, heeft de vrouw het recht te kiezen wie zij wenst aan te wijzen als vader. Het ligt in de lijn der verwachting dat hier voor de financieel meest gunstige partner wordt gekozen. De man heeft, nogmaals, geen recht op gezamenlijk gezag als er geen sprake was van een huwelijk of geregistreerd partnerschap (wat tegenwoordig in vrijwel alle opzichten gelijkstaat aan een huwelijk, sinds 1 juli 2015 zelfs op het gebied van afstammingsrechtelijke gevolgen, en iets totaal anders is dan het meer gebruikelijke notariële samenlevingscontract).

In een betrekkelijk recente beschikking van de Rechtbank Gelderland wordt zelfs geoordeeld dat het kind dat verwerkt is door een klant bij een prostituee, onderhouden zal moeten worden door de echtgenoot van de prostituee. In dit geval was er overigens sprake van een huwelijk, hoewel dit als besproken niet relevant meer is in dezen.

De asymmetrie die we thans in het familierecht zien, is een gevolg van een eenzijdige emancipatie, waarbij de rechten en mogelijkheden van de vrouw over haar lichaam, vruchtbaarheid en zwangerschap te beschikken toenamen, maar tegelijkertijd de positie van de man als verwekker of levensgezel ongewijzigd is gebleven.

De man was overigens gesteriliseerd, waardoor het feit dat hij niet de biologisch vader was, onbetwist is gebleven. Het enkele feit dat de man zou hebben ingestemd (alsof hij er iets over te zeggen zou hebben) met de werkzaamheden van de vrouw in de seksclub, ook al zouden deze plaatshebben met gebruik van een condoom, maakte dat hij de plicht heeft te voorzien in het onderhoud van dit kind, dat niet het zijne is. Let wel, dit had eveneens gegolden in geval de man niet getrouwd was geweest, maar had gegolden als ‘levensgezel’ van de vrouw.

In een andere zaak nam de vrouw bewust geen anticonceptie in, aanvankelijk met de intentie het kind zelfstandig op te voeden overigens. De man was hiervan niet op de hoogte. Toen zij hier nadien op terugkwam, werd het verzoek tot gerechtelijke vaststelling zonder meer toegewezen en de man werd veroordeeld tot achttien jaar betalen voor een kind dat ongepland en ongewenst was. Is het de moeder zelf niet overigens, dan kan het ook altijd nog de gemeente zijn die achter geld aangaat.

Eenzijdige emancipatie

Hoe dan ook, deze voorvallen staan niet op zichzelf. Het familierecht is een van de belangrijkste rechtsgebieden in een samenleving die het gezin als zijn hoeksteen ziet. Niet voor niets wordt het geregeld in het eerste Boek van het Burgerlijk Wetboek.

De asymmetrie die we thans in het familierecht zien, is een gevolg van een eenzijdige emancipatie, waarbij de rechten en mogelijkheden van de vrouw over haar lichaam, vruchtbaarheid en zwangerschap te beschikken toenamen, maar tegelijkertijd de positie van de man als verwekker of levensgezel ongewijzigd is gebleven.

De standaardgedachte van de wetgever is altijd geweest dat het belang van het kind voorop moet staan. Ik denk zonder meer dat dit overeind moet blijven.

Financieel gezien echter is er vandaag de dag geen sprake van noodzaak voor de verwekker om mee te betalen, en is dit ook twijfelachtig gelet op het feit hij geen enkele rol heeft in het proces.

Er is de afgelopen vijftien jaar behoorlijk aan het familierecht gesleuteld, met name daar waar het de emancipatie van LGBT’s betrof. Het is nu tijd om ook te kijken naar de positie van de man in het familierecht.

Tot die tijd rest de ongehuwde man het advies om toch vooral voorzichtig te zijn. Die mannenpil laat nog wel even op zich wachten.