Dat het proces tegen Geert Wilders gevoerd wordt als proces tegen de politicus Wilders en daardoor een politiek proces is, lijkt door iedereen te worden erkend. Zijn slotwoord voor de rechtbank had dan ook veel weg van de uitzendtijd politieke partijen die dit keer een klein half uurtje duurde en volop werd benut. Het betoog vlamde en bevatte meer waarheden dan u wellicht denkt. Vooral het verwijt van Wilders aan het OM dat zij de rechtbank misbruikte en een oordeel vragen over artikel 137c en d van het Wetboek van Strafrecht die boordevol begrippen staan die erg subjectief zijn en moeilijk te interpreteren. Maar is het wel wenselijk dat de rechter alsmaar subjectiever worden?

Over de noodzaak om als rechter in bepaalde zaken subjectief te zijn bestaat geen vraag. Of het nu rechtvaardigheid, haat of belediging betreft, als de rechter wordt gevraagd hierover te oordelen zal de rechter hier noodzakelijkerwijs op in moeten gaan. De wenselijkheid van de subjectieve rechtsspraak is van geheel andere orde. Toen ik afgelopen woensdag het slotwoord van de PVV-voorman hoorde dat ik aan het boekje Objectieve wetgeving en subjectieve rechters, dat in de vorm van repliek en dupliek ingaat over de wenselijkheid van de subjectieve rechter. Bernhard Schlink en Geert Corstens gaan met elkaar in debat over een belangrijke vraag, zeker in het licht van het proces Wilders-II.

Bernhard Schlink kent u wellicht van De voorlezer, een boek dat gaat over het recht in het naoorlogse Duitsland. Hij is in Duitsland bijna twintig jaar rechter bij het Constitutionele Hof van Noordrijn-Westfalen geweest en sinds 1992 hoogleraar rechtsfilosofie en bestuursrecht aan de Humboldt Universiteit in Berlijn. Schlink ontving voor zijn staat van dienst als schrijver en jurist de Spinoza Fellow, een prijs die hem doopte tot de vredesfilosoof van 2010. Naar aanleiding van de uitreiking van deze prijs ging hij in november 2010 het debat aan met Geert Corstens. Schlink is van mening dat het niet alleen noodzakelijk, maar zelfs wenselijk is dat de rechter subjectiever wordt. Dat betekent volgens Schlink niet dat elke rechter vanaf heden zijn politieke agenda mag integreren in zijn rechtspreken. Schlink vraagt: ‘Is die onpersoonlijke objectiviteit eigenlijk wel oprecht? Is het geen masker waarachter de rechter zijn persoonlijke vooroordelen verbergt? Zou het niet eerlijker en fatsoenlijker zijn als de rechter ronduit toegeeft wat hem drijft? Dat hij ‘ik’ leert te zeggen en de volle verantwoordelijkheid voor zijn beslissingen neemt.’ Volgens hem is het veel eerlijker om, evenals de Amerikanen, ik te zeggen en zo te erkennen dat het recht niet enkel uit de wet, maar vooral uit jurisprudentie, rechterlijke uitspraken bestaat.

Geert Corstens is het hier absoluut niet mee eens. De voormalig president van de Hoge Raad der Nederlanden weet precies wat het is om als hoogste rechter objectieve begrippen te moeten definiëren. Hij prijst juist de methode die hier in Nederland bestaat en hem veel democratischer lijkt: op het moment dat de rechter de wet te breed interpreteert kan de wetgever, de Eerste en Tweede Kamer, een wet aanpassen. Naar aanleiding van het proces tegen zijn voormalig fractievoorzitter heeft Joram van Klaveren (VNL) het plan opgevat om artikel 137c en d van het Wetboek van Strafrecht aan te passen en deels te schrappen.

Juist in het proces tegen Wilders zie je dat het OM zeer subjectief moet zijn bij de definiëring van de begrippen die in het bovengenoemde wetsartikel staan, maar dit wel achter een bepaald sluier doet. Het argument om tegen Wilders €5000 te eisen omdat er 6500 aangiften tegen hem gedaan zijn door mensen die om wat voor reden dan ook angstig zijn voor het werkelijkheid worden van Wilders’ uitspraken, zou aan de andere kant moeten resulteren in het serieus nemen van de steunbetuigingen aan Wilders die over de 12.000 lopen op het moment dat ik dit schrijf. De steun voor Wilders laat mijn inziens twee zaken zien: ten eerste de steun die hij geniet in deze zaak en ten tweede de steun die Wilders krijgt in het algemeen. De steun voor vrijspraak in deze zaak is groot en is na zijn pleidooi enkel groter geworden. Nog meer dan voorheen liet hij met uitspraken als ‘de vrijheid van meningsuiting is de enige vrijheid die ik nog heb’ zien dat hij een (zelfbenoemde) martelaar van het vrije woord is en dat hij daarin veel steun krijgt. In het algemeen krijgt Wilders steun voor zijn ideeën die hij die bewuste avond onomwonden uitsprak. De zorgen onder de volgens Wilders 43% Nederlanders die hem op dit punt steunden en steunen zorgen ervoor dat hij deze uitspraken kon doen. Dit is de context die hij benut, of dit nu gelegitimeerd is of niet. Vraag blijft wel wat de rechter hiermee moet doen en óf de rechtbank hier iets mee moet doen.

Volgens Schlink moet de rechtbank de uitspraak motiveren, niet alleen in objectieve zin van wat de wet zegt, maar vooral hoe de rechtbank vervolgens, op basis van die wet, tot de uitspraak is gekomen, vooral als het gaat om het definiëren van de begrippen die centraal staan in dit proces en van essentieel belang is. Een heel redelijke eis zo lijkt mij en het betoog dat Schlink houdt voor de subjectieve rechter is dan ook in het geheel geen vreemde, zeker niet in deze tijd. Juist in tijden als deze, waarin het vertrouwen in de politiek, en daarmee de wetgever, erodeert, kan het recht zich niet alleen maar beroepen op het corrigerende vermogen van de wetgever, vooral als zij het in het geheel niet eens zijn en verre van bereid zijn echt iets te doen aan de reikwijdte van eventuele interpretaties en deze uitlopers door middel van nieuwe wetgeving terug te dringen.

De subjectieve rechter van Schlink is het antwoord op de steeds verdergaande objectivering van het recht  en de afkalving van de legitimiteit van de wetgever. Nu het vertrouwen in de wetgever minder wordt, of op z’n minst onder druk staat, is een antwoord van een rechterlijke macht op zijn plaats. Op 9 december zal de rechtbank uitspraak doen en ongetwijfeld zal er veel kritiek komen op de uitspraak, of de rechtbank nu meegaat in de eis van het Openbaar Ministerie of Wilders vrijspreekt, maar de rechtbank kan wel al te hoogoplopende discussies voorkomen door de uitspraak in volledige transparantie te laten geschieden. En dit kan enkel door de subjectiviteit van de rechter te erkennen en deze uit te spreken. De subjectieve rechter is zeker in deze zaak Wilders gewenst.

Het boek Objectieve wetgeving en subjectieve rechters is een bundel brieven van Bernhard Schlink en Geert Corstens, uitgegeven bij Cossee Amsterdam en is te koop voor €9,95