Dat het proces tegen Geert Wilders gevoerd wordt als proces tegen de politicus Wilders en daardoor een politiek proces is, lijkt door iedereen te worden erkend. De uitspraak zal dan ook veel stof doen opwaaien, ongeacht de uitkomst. Met dit besef zal de rechter de begrippen in de leden c en d van artikel 137 uit het Wetboek van Strafrecht moeten definiëren. Juist dit feit doet de vraag rijzen of het wel wenselijk is dat de rechter subjectief moet optreden. 

Geert Wilders wordt vervolgd voor het beledigen van een groep mensen en het aanzetten tot haat, gebaseerd op respectievelijk de leden c en d van artikel 137 van het Wetboek van Strafrecht. De rechter zal op 9 december, als uitspraak in deze zaak plaatsvindt, op een aantal vragen antwoord moeten geven: was de uitspraak die Wilders deed beledigend? Wat is beledigend en waar liggen de grenzen? Vormt de Marokkaanse gemeenschap een ras? En wanneer bepaal je of een uitspraak daadwerkelijk aanzet tot haat? Kijk je dan naar oorzaak (de uitspraak die aanzet) of het gevolg (de haat die daaruit volgt)? De beantwoording van de hierboven verwoorde vragen is essentieel voor het uiteindelijke oordeel. Maar juist de beantwoording van deze vragen gaat gepaard met subjectiviteit.

 

Speciaal over dit laatste punt, de subjectiviteit bij het definiëren van bovenstaande begrippen, waren er veel vragen toen ik afgelopen vrijdag een stukje publiceerde over hetzelfde onderwerp. De vraag was, kort gezegd, wat deze subjectiviteit inhield en wat de rol van jurisprudentie, waar veel van deze begrippen al in gedefinieerd werden, dan was. In deze column zal ik op deze vragen ingaan. Laat ik eerst teruggaan naar de bron van de vragen die ik probeer te beantwoorden en die ook centraal stonden in mijn vorige column.

 

Centraal stond het boekje waar ik ook de titels van beide columns aan ontleend heb: Objectieve wetgeving en subjectieve rechters. Een boekje waarin de schrijver, rechtsfilosoof en rechter Bernhard Schlink, uitlegt waarom hij voor een bredere subjectiviteit van de rechter pleit en daarover in debat gaat met gewezen president Geert Corstens van de Hoge Raad. Het debat dat werd gehouden naar aanleiding van de toekenning van de Spinoza Fellow en de daarbij behorende titel vredesfilosoof aan Bernhard Schlink in november 2010 en ging over de wenselijkheid van de subjectieve rechtspraak.

 

Subjectiviteit in de rechtspraak gaat over het interpreteren van de wet. De noodzaak lijkt mij duidelijk: zonder interpretatie van de wet kan een rechter niet tot een veroordeling komen en de wetgever heeft expres ruimte aan de rechtsprekende macht gegeven bij de interpretatie van begrippen als ras, haat en aanzetten zoals bij het proces Wilders-II van belang is. Het debat tussen Schlink en Corstens gaat over de interpretatie van de in beginsel objectieve begrippen, waar subjectiviteit van de rechters onvermijdelijk naar voren komt en over de wenselijkheid van deze subjectiviteit en hoe groot deze subjectiviteit dan zou moeten zijn. Schlink, die 18 jaar rechter bij het Constitutionele Hof van Noordrijn-Westfalen is geweest, is van mening dat het niet alleen noodzakelijk maar zelfs wenselijk is dat de rechter subjectief is en daar ook meer ruimte voor krijgt. Schlink vraagt zich aan het begin van het genoemde boek af of ‘die onpersoonlijke objectiviteit eigenlijk wel oprecht is. Is het geen masker waarachter de rechter zijn persoonlijke vooroordelen verbergt? Zou het niet eerlijker en fatsoenlijker zijn als de rechter ronduit toegeeft wat hem drijft?’ Schlink wil dat rechters ‘ik’ durven zeggen. Ik overwoog dit en daaruit volgt zus. Het moet niet een semi-objectieve redenering zijn, maar een persoonlijke afweging van alle begrippen die in de wetstekst te lezen zijn. Volgens Schlink komt hiermee geen enkel beginsel van de democratische rechtsstaat in gevaar, maar bevordert dit juist de transparantie in de rechtspraak en ‘zullen rechters veel meer doordrongen zijn van het feit dat het recht niet enkel uit de wet, maar vooral uit jurisprudentie, rechterlijke uitspraken, bestaat’. Het is een pleidooi om rechters meer ruimte te geven, ze te dwingen scherper te definiëren en daar vervolgens openlijk verantwoording voor af te laten leggen.

 

Het is een pleidooi waar Geert Corstens het absoluut niet mee eens is. Hij weet als hoogste rechter hoe het is objectieve begrippen te moeten definiëren. Ik zal een voorbeeld geven van de rol van subjectiviteit bij het oordeel van de rechter als het gaat over het begrip ‘haat’. Wat is haat? Vroeger leerde ik dat je iemand haat op het moment dat je hem liever kwijt dan rijk was. De Van Dale zegt ons dat haat ‘een gevoel van diepe afkeer’ inhoudt en in de zin van blinde haat koesteren ‘fel en onredelijk’ zijn. Het zijn twee definities van eenzelfde woord die in de kern wel hetzelfde zijn, maar toch verschillen in hun uitwerking. Ditzelfde probleem geldt voor ras, waar het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) verschillend over geoordeeld heeft.

 

Om hiermee direct de tweede vraag, over de rol van jurisprudentie, te beantwoorden: jurisprudentie is geen betrouwbare hulp in de definiëring van de bovengenoemde begrippen. We kunnen een heel aantal interpretaties van haat, aanzetten tot en beledigen vinden, zeker als je daar de zaken tegen politici in meeneemt. Corstens vindt een dergelijk gebrek aan eenduidigheid geen probleem en gelooft in de kracht van de democratische correctie: op het moment dat de rechter de wet te breed interpreteert kan de wetgever, Eerste en Tweede Kamer, de wet aanpassen. Een voorbeeld naar aanleiding van de zaak tegen Wilders is dat Joram van Klaveren (VNL) het plan heeft opgevat artikel 137c en d aan te passen en deels te schrappen. Volgens Schlink gaat dit argument niet op, omdat het vertrouwen in de democratie in het Westen erodeert. Een eroderen waar Geert Wilders het symbool van is geworden en de vruchten van lijkt te plukken.

 

Toegeven aan het wantrouwen van burgers tegenover de overheid is onjuist, maar met de methode die Schlink voorstelt kun je wél voorkomen dat het wantrouwen overslaat op de rechterlijke macht. Hoewel ik mij aan geen voorspelling durf te vragen, lijkt een veroordeling waarschijnlijker dan in het vorige proces tegen Wilders. Wat het oordeel van de rechtbank op 9 december ook is, zij zal het goed moeten motiveren. Schlinks redenering volgend moet de rechtbank de uitspraak motiveren, niet alleen in objectieve zin van wat de wet zegt, maar vooral hoe de rechtbank vervolgens, op basis van die wet, tot de uitspraak is gekomen, vooral als het gaat om het definiëren van de begrippen die centraal staan in dit proces. De subjectieve rechter van Schlink is het antwoord op de verdergaande objectivering van het recht en de afkalving van de legitimiteit van de wetgever. Nu het vertrouwen in de wetgever minder wordt, of op z’n minst onder druk staat, is een antwoord van de rechterlijke macht op zijn plaats.

 

 

 

Het boek Objectieve wetgeving en subjectieve rechters is een bundel brieven van Bernhard Schlink en Geert Corstens, uitgegeven bij Cossee Amsterdam en is te koop voor €9,95